теория характ исполнения



Раздел 7. ПРОБЛЕМЫ РАЗВИТИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

А.В. АСОСКОВ

ТЕОРИЯ ХАРАКТЕРНОГО ИСПОЛНЕНИЯ КАК ОСНОВНОЙ ПОДХОД

К КОЛЛИЗИОННОМУ РЕГУЛИРОВАНИЮ ДОГОВОРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

В ОТСУТСТВИЕ СОГЛАШЕНИЯ СТОРОН О ВЫБОРЕ ПРИМЕНИМОГО ПРАВА

Асосков А.В., кандидат юридических наук, магистр частного права, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, арбитр МКАС при ТПП РФ. При подготовке настоящей статьи были использованы справочные правовые системы «КонсультантПлюс» и «Гарант».

1. Понятие характерного исполнения

и характерного обязательства <1>

———————————

<1> Характерным обязательством здесь и далее для краткости обозначается обязательство, чье исполнение является характерным для данного вида договора.

В середине XX в. появляется новая концепция коллизионного регулирования договорных обязательств, которая в литературе получила название теории «характерного исполнения» (characteristic performance, charakteristische Leistung). Разработчики нового подхода поставили перед собой три основные задачи:

— отказ от расщепления договорного статута;

— формулирование коллизионных подходов, которые были бы способны обеспечить высокий уровень определенности и предсказуемости;

— уход от чисто догматического обоснования коллизионных решений в пользу функционального анализа различных видов гражданско-правовых договоров и их социально-экономической роли.

По мнению авторов новой концепции, для нахождения правильного решения коллизионной проблемы в области договорных обязательств «требуется изучение функции договора с особым учетом его специфических социальных целей». На вопрос, в каком государстве сосредоточена социально-правовая (socio-legal) сфера договора, следует отвечать, сконцентрировавшись на тех правах и обязанностях из договора, которые характеризуют его социальную функцию» <1>. Таким образом, для правильной территориальной локализации договорного обязательства необходимо определить, какое государство является «центром притяжения правоотношения» (centre of gravity of the legal relationship), характеризующим социально-экономическую (а следом за ним и правовую) функцию конкретно взятого договора. Один из основоположников теории характерного исполнения, швейцарский ученый А. Шнитцер, заявляет о том, что новая теория призвана в полной мере реализовать весь потенциал классического метода Савиньи, но с использованием новой методологии юриспруденции интересов, пришедшей на смену юриспруденции понятий (классической догматике) <2>.

———————————

<1> Vischer Fr. The Principle of the Typical Performance in International Contracts and the Draft Convention // Harmonization of Private International Law by the E.E.C. / Ed. K. Lipstein. London, 1978. P. 25.

<2> Schnitzer A. Die Zuordnung der Vertrage im internationalen Privatrecht // Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. 1969. Bd. 33. S. 26 — 27.

Отказ от расщепления договорного статута с неизбежностью означает, что в каждом договоре необходимо выбрать только одно основное обязательство, характеристики которого будут в дальнейшем использованы для формулирования коллизионной привязки. Очевидно, что такой выбор не вызывает затруднений применительно к односторонним договорам, в рамках которых возникает только одно основное обязательство (в качестве примера можно привести консенсуальный договор дарения) <1>.

———————————

<1> А. Шнитцер приводит пример такого одностороннего обязательства, как публичное обещание награды (Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts, einschlieBlich Prozessrecht, unter besonder Berucksichtigung der Schweizerischen Gesetzgebung und Rechtsprechung. 4. Aufl. Bd. II. Basel, 1958. S. 642).

Однако большинство гражданско-правовых договоров порождают взаимные обязательства обеих сторон. Авторы новой концепции отмечают, что в натуральном хозяйстве (экономической системе, построенной на натуральном обмене) выявить характерное исполнение невозможно. Однако современная экономика построена на всеобщем использовании денег как средства платежа. Причем денежное обязательство, как правило, нельзя назвать имеющим решающее значение для содержания договора, поскольку уплата денежной суммы является встречным предоставлением, типичным (одинаковым) для различных видов гражданско-правовых договоров. Договоры купли-продажи, аренды, возмездного оказания услуг и др. было бы невозможно разграничить между собой, ориентируясь на возникающие из них денежные обязательства по уплате покупной цены, арендной платы, вознаграждения за оказание услуг.

Классификация гражданско-правовых обязательств основана на учете характеристик встречного (неденежного) исполнения, которое радикальным образом отличается в зависимости от вида договора (обязательство передать товар в собственность другой стороне, передать вещь во временное владение и пользование, оказать услугу и т.п.). Соответственно именно такое неденежное обязательство характеризует определенный вид гражданско-правового договора, а также выражает его социально-экономическую и правовую сущность. Вот какой вывод делает один из основоположников теории характерного исполнения А. Шнитцер: «В подавляющем большинстве случаев в правоотношениях возмещение за осуществленное предоставление осуществляется в денежной форме. Эта уплата денег представляет собой встречное исполнение, которое не имеет ничего отличительного (характерного). Отличительные особенности связаны с другой стороной. Эта сторона за деньги передает имущество, предоставляет его во временное владение и пользование, оказывает услуги. Таким образом, мы приходим к настоящей «природе вещей» (Natur der Sache), настоящему «центру тяжести правоотношения» (Schwergewicht des Rechtsverhaltnisses), настоящему «существу правоотношения» (Wesen des Rechtsverhaltnisses)» <1>.

———————————

<1> Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts. S. 643 — 644.

По мнению сторонников теории характерного исполнения, характерное обязательство в большинстве случаев можно выявить и в тех договорах, в которых обе стороны осуществляют денежное или неденежное исполнение. Для этого необходимо определить, исполнение какой стороны с экономической точки зрения выступает в качестве вознаграждения, и после этого применить право места нахождения другой стороны. Например, в договоре займа в качестве вознаграждения выступают проценты за пользование суммой займа, которые уплачивает заемщик заимодавцу. Из этого можно сделать вывод о том, что характерное исполнение осуществляется заимодавцем <1>. Равным образом в договоре страхования страховая премия является вознаграждением, уплачиваемым страхователем за предоставление страховщиком страхового покрытия. Таким образом, характерным является обязательство страховщика, хотя при наступлении страхового случая страховая выплата также будет осуществляться в денежной форме. В официальном отчете к Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам <2>, прямо указывается на возможность применения теории характерного исполнения к договорам, в которых обязанности обеих сторон носят денежный характер (кредитные договоры, договоры страхования и поручительства) <3>.

———————————

<2> Hoffmann B. von, Thorn K. Internationales Privatrecht, einschlieBlich der Grundzuge des Internationalen Zivilverfahrensrecht. 9, neu bearbeitete aufl. Munchen, 2007. S. 442; Chitty on Contracts / Gen. ed. H. Beale. 30th ed. Vol. I. General Principles. 2008. P. 2016 — 2017.

<2> Далее по тексту — Римская конвенция. Неофициальный русский перевод Римской конвенции, а также анализ ее основных положений см. в кн.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 129 — 140, 454 — 466.

<3> Официальный отчет к Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагарда (п. 3 комментария к ст. 4).

Авторы теории характерного исполнения попытались предложить механизм применения теории характерного исполнения даже для договоров мены. А. Шнитцер полагает, что характерным будет выступать то обязательство, которое выражается в передаче имущества большей экономической ценности. Например, в договоре мены земельного участка на драгоценности или другие движимые вещи характерным предлагается считать обязательство стороны, направленное на передачу земельного участка <1>.

———————————

<1> Schnitzer A. Die Zuordnung der Vertrage im internationalen Privatrecht. S. 25. См. также: Neuhaus P. Die Grundbegriefe des internationalen Privatrechts. 2. Auf. Tubingen, 1976. S. 190.

Следовательно, базовым постулатом теории характерного исполнения является вывод о том, что практически в любом договоре (как одностороннем, так и взаимном) можно выделить одно характерное обязательство, элементы которого должны использоваться в дальнейшем при построении коллизионного регулирования.

2. Территориальная локализация характерного обязательства

Самого по себе обозначения характерного обязательства, исполнение которого имеет решающее значение для содержания договора, недостаточно для формулирования коллизионной нормы. Необходимо дополнительно осуществить территориальную локализацию характерного обязательства в пространстве <1>. Важно обратить внимание на то, что подобная территориальная локализация может потенциально проводиться различными способами: можно ориентироваться на место исполнения характерного обязательства, место нахождения, гражданство или место учреждения стороны, осуществляющей исполнение такого обязательства.

———————————



<1> Vischer Fr., Huber L., Oser D. Internationales Vertragsrecht. 2. Aufl. Bern, 2000. S. 121; Gunst D. Die characteristische Leistung: zur funktionellen Anknupfung im internationalen Vertragsrecht Deutschlands, der Schweiz und der Europaischen Gemeinschaft / Konstanzer Schriften zur Rechtswissenschaft. Bd. 74. Konstanz, 1994. S. 20.

А. Шнитцер в данном случае отталкивается от специфической классификации, свойственной системам германской правовой семьи, — разграничения места фактического исполнения обязательства (Erfullungsort, Leistungsort) и места существования долга (Schuldort, der Ort, an dem die Leistung geschuldet wird). Если первое место обозначает место фактического осуществления должником действий по исполнению обязательства, то второе место имеет характер юридической фикции и в конечном счете указывает на место нахождения должника, принявшего на себя соответствующее обязательство <1>. А. Шнитцер полагает, что привязка должна быть осуществлена именно к «праву страны, где существует долг в рамках исполнения характерного обязательства» (das Recht des Schuldort der charakteristischen Leistung) <2>.

———————————

<1> В немецкой терминологии также различается состояние связанности определенным обязательством (schulden) и фактическое исполнение обязательства (vollziehen). См.: Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts. S. 647.

<2> Ibid. S. 648.

Швейцарский ученый Фр. Вишер в своих работах, направленных на популяризацию теории характерного исполнения, отмечает, что выработанное германской доктриной понятие Schuldort является нечетким и не получившим признания в других странах мира, в связи с чем он предлагает отказаться от этого лишнего элемента. Он обращает внимание на то, что громоздкое юридическое понятие Schuldort может быть заменено прямым указанием на то, что коллизионная привязка осуществляется не по месту фактического исполнения обязательства (Erfullungsort), а по месту нахождения коммерческого предприятия или месту пребывания стороны, осуществляющей исполнение характерного обязательства (Niederlassung bzw. gewonlichen Aufenthaltsort) <1>. Именно в работах Фр. Вишера теория характерного исполнения окончательно приобретает современный вид: в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права к договорному обязательству подлежит применению право страны, где ведет коммерческую деятельность или имеет обычное место пребывания сторона, осуществляющая исполнение характерного обязательства (продавец, арендодатель, исполнитель и т.п.).

———————————

<1> Vischer Fr. Methodologische Fragen bei der objektiven Anknupfung im Internationalen Vertragsrecht // Schweizerischen Jahrbuch fur internationales Recht. 1957. Bd. 14. S. 52; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 122. См. также критику используемых А. Шнитцером понятий в кн.: Moser R. Rezension zum: Schnitzer Adolf, Handbuch des Internationalen Privatrechts. 4. Aufl. Basel, 1957 — 1958 // Schweizerische Juristen-Zeitung. 1958. 54. Jahrgang. Heft 9. S. 141 — 142.

Одновременно необходимо отметить, что Фр. Вишер попытался придать теории характерного исполнения значительно более гибкий характер: в своих работах он отмечал опасность абсолютизации признака неденежного исполнения в качестве единственного критерия определения характерного обязательства. Фр. Вишер выделяет несколько дополнительных критериев для установления характерного исполнения, среди которых он называет осуществление соответствующей стороной профессиональной деятельности; наличие развернутого императивного регулирования договора определенным правопорядком; несение соответствующей стороной большего риска; формулирование соответствующей стороной стандартных условий договора <1>. Таким образом, сама теория характерного исполнения в подобной расширительной трактовке приобретает гибкий характер: исходя из применения описанных дополнительных критериев суд в конкретном деле может прийти к выводу о том, что характерным является обязательство, имеющее преимущественно денежный характер.

———————————

<1> Vischer Fr. The Antagonism between Legal Security and the Search for Justice in the Field of Contracts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 142. 1974-II. P. 62 — 65; Vischer Fr. The Concept of the Characteristic Performance Reviewed // Private Law in the International Arena: From National Conflict Rules Towards Harmonization and Unification. Lieber Amicorum K. Siehr / Ed. by J. Basedow. Hague, 2000. P. 508.

Подобная расширительная трактовка теории характерного исполнения позволяет Фр. Вишеру распространить ее даже на потребительские договоры, заявив о том, что в них характерное исполнение якобы осуществляет потребитель. Основным критерием определения характерного исполнения при этом выступает наличие развернутого императивного регулирования потребительских договоров в материальном праве по месту жительства потребителя <1>.

———————————

<1> См.: Vischer Fr. General Course on Private International Law // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 232. 1992-I. P. 40.

Некоторые авторы идут еще дальше и стараются вписать в рамки теории характерного исполнения такие коллизионные нормы, в которых в качестве привязки используется не место нахождения одной из сторон, а другие элементы. В качестве примера можно привести привязку к месту нахождения недвижимого имущества для договоров по поводу недвижимого имущества. А. Шнитцер пытался распространить действие своей теории на эти договоры за счет манипуляций с понятием Schuldort, утверждая, что последний применительно к договорам по поводу недвижимого имущества располагается не в месте нахождения продавца, а в месте нахождения недвижимого имущества. Более поздние авторы предлагают считать, что в зависимости от разновидности договора в качестве коллизионной привязки может применяться как право места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, так и право места исполнения характерного обязательства <1>.

———————————

<1> См., например: Schwander I. Zur heutigen Rolle des Erfullungsortes im IPR // Conflits et Harmonization. Melanges en l’Honneur d’Alfred E. von Overbeck a l’Occasion de son 65 Anniversaire. Fribourg, 1990. S. 688; Zurcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz uber das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. 2. Aufl. Hrsg. D. Girsberger, A. Heini, M. Keller, J. Kostkiewicz, K. Siehr, Fr. Vischer, P. Volken. Zurich, 2004. S. 1236.

Недостаток такой расширительной трактовки теории характерного исполнения заключается в том, что при ее использовании утрачивается значительная доля предсказуемости коллизионного регулирования. Различные факторы, влияющие на определение характерного обязательства, могут указывать на прямо противоположные направления, и поэтому становится невозможным заранее спрогнозировать вывод, к которому придет суд. В качестве примера можно привести договор, в котором неденежное исполнение осуществляет обычное физическое лицо, не являющееся предпринимателем, а на противоположной стороне, напротив, находится профессиональный предприниматель. Допустим, речь идет о договоре купли-продажи предмета искусства или антиквариата между продавцом — физическим лицом, получившим продаваемый объект в порядке наследования, и картинной галереей или антикварным салоном <1>. В данном случае результат применения критерия неденежного исполнения приходит в прямое противоречие с результатом применения критерия осуществления профессиональной деятельности и формулирования стандартных условий договора. Не случайно сторонники узкого подхода к теории характерного исполнения делают вывод о том, что в данном примере характерное исполнение осуществляет продавец <2>, а сторонники расширительного подхода говорят о характерном обязательстве покупателя <3>.

———————————

<1> В значительной степени спорным является вопрос о том, можно ли на данную разновидность договора распространить специальный коллизионный механизм защиты потребителя. Формулировки ст. 5(1) Римской конвенции и п. 1 ст. 1212 ГК РФ препятствуют положительному ответу на данный вопрос (например, п. 1 ст. 1212 ГК РФ понимает под потребителем «физическое лицо, использующее, приобретающее или заказывающее либо имеющее намерение использовать, приобрести или заказать движимые вещи (работы, услуги)». В то же время более широкая терминология ст. 6 Регламента ЕС от 17 июня 2008 г. N 593/2008 о праве, применимом к договорным обязательствам (Регламент Рим I), позволяет использовать специальные коллизионные нормы о потребительском договоре и в данном примере.

<2> См., например: Hoffmann B. von, Thorn K. A.a.O. S. 442.

<3> См., например: Struycken A. Co-ordination and co-operation in respectful disagreement. General course on private international law // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 311. 2004. P. 239.

Расширительный подход к теории характерного исполнения позволяет суду обосновать фактически любой результат, ссылаясь на один из многочисленных критериев, предлагаемых Фр. Вишером и его последователями. Критикуя подобный подход, голландский ученый Дж. д’Оливейра справедливо отмечает, что теория характерного исполнения становится неустойчивой: «…она как кукла, которую можно наклонить в любую желаемую позицию, обозначение исполнения в качестве характерного становится по существу несостоятельным. Оно происходит на основе слишком широкого перечня несовместимых критериев таким образом, что результат становится в значительной мере непредсказуемым или в любом случае более прямо не связан с исходной точкой теории» <1>.

———————————

<1> D’Oliveira J. «Characteristic Obligation» in the Draft EEC Obligation Convention // American Journal of Comparative Law. 1977. Vol. 25. P. 326 — 327.

Следует отметить, что в международных документах и законодательных актах, как правило, фиксируется узкий подход к теории характерного исполнения, который в сочетании с использованием принципа наиболее тесной связи позволяет обеспечить необходимый баланс между четкими и предсказуемыми презумпциями, с одной стороны, и гибкостью, корректирующей оговорки, — с другой.

В официальном отчете к Римской конвенции критерий неденежного исполнения указан в качестве единственного для целей определения характерного исполнения: «Именно исполнение, за которое причитается платеж, т.е., в зависимости от типа договора, поставка товаров, предоставление права пользования определенным имуществом, оказание услуг, транспортные, страховые, банковские операции, предоставление обеспечения, и т.д., — это то исполнение, которое обычно представляет собой центр притяжения и социально-экономическую функцию (the centre of gravity and the socio-economic function) договора» <1>. Одновременно разработчики Римской конвенции прямо указывают на то, что специальные коллизионные нормы, посвященные договорам по поводу недвижимости (ст. 4(3) Римской конвенции) и потребительским договорам (ст. 5 Римской конвенции), являются исключением из общего правила и, таким образом, не вписываются в рамки применения теории характерного исполнения, определенные в ст. 4(2) Римской конвенции <2>. Очевидно, данный вывод будет справедливым и для положений Регламента Рим I. Характерно, что в своих поздних работах сам Фр. Вишер отказывается от попыток распространения теории характерного исполнения на потребительские и трудовые договоры <3>.

———————————

<1> Официальный отчет к Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагарда (п. 3 комментария к ст. 4).

<2> Официальный отчет к Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагарда (п. 4 комментария к ст. 4 и п. 4 комментария к ст. 5).

<3> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 148.

В Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров <1>, и Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров <2>, место нахождения продавца прямо названо в качестве основной коллизионной привязки. Равным образом, в § 36 закона Австрии 1978 г. о международном частном праве в редакции, применявшейся до присоединения Австрии к Римской конвенции, указывалось на то, что характерное исполнение можно определить лишь за счет того, что исполнение другой стороны носит преимущественно денежный характер <3>. В базельском комментарии к швейцарскому закону 1987 г. о международном частном праве подчеркивается, что любые дополнительные критерии, помимо критерия определения неденежного исполнения или исполнения, имеющего характер вознаграждения, могут носить лишь субсидиарный характер на случай, когда основной критерий не дает результата <4>. В цюрихском комментарии к тому же закону указывается на то, что характерное исполнение должно носить заведомо определенный характер и не может зависеть от изменения материально-правового регулирования. Кроме того, авторы комментария прямо отвергают возможность распространения теории характерного исполнения на потребительские договоры <5>.

———————————

<1> Россия в Конвенции не участвует. См. неофициальный русский перевод Конвенции в кн.: Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 424 — 428.

<2> Конвенция в силу не вступила. См. русский текст Конвенции в кн.: Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 444 — 453.

<3> Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 189. 1984-VI. P. 386 — 387.

<4> Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. Internationales Privatrecht. 2. Aufl. Basel, 2007. S. 854.

<5> Zurcher Kommentar zum IPRG. S. 1234.

Тем не менее и сегодня расширительный подход к теории характерного исполнения имеет своих сторонников. Например, в Комментарии к Рабочему документу Европейской комиссии о трансформации Римской конвенции в общеевропейский документ гамбургский Институт Макса Планка, выступая против конкретизации теории характерного исполнения в отношении отдельных видов гражданско-правовых договоров, отмечал следующее: «В сложных случаях… от судебной оценки обстоятельств дела зависит, существует ли характерное исполнение и какая сторона должна его исполнить. В таких договорах определение характерного исполнения очень часто зависит от индивидуального содержания договорных прав и обязанностей каждой стороны, а потому оно не поддается какому-либо абстрактному законодательному определению» <1>. Однако европейский законодатель не согласился с данным подходом и включил в ст. 4(1) Регламента Рим I ряд коллизионных привязок, предназначенных для конкретных разновидностей договоров <2>.

———————————

<1> Текст документа доступен на сайте: http://www.mpipriv.de/shared/data/pdf/com-mentsgreenpaper.pdf.

<2> Подробнее о положениях ст. 4 Римской конвенции и Регламента Рим I см. далее.

Таким образом, преобладающей на сегодняшний день следует считать узкую трактовку теории характерного исполнения, в соответствии с которой подлежит применению право места нахождения стороны, которая осуществляет характерное исполнение. Характерным является неденежное исполнение или такое денежное исполнение, по отношению к которому исполнение другой стороны носит характер платы (вознаграждения).

Дополнительного пояснения требует механизм установления места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение. В отношении физических лиц определяющим является место нахождения коммерческого предприятия (principal place of business, Niederlassung) для индивидуальных предпринимателей и обычное место пребывания (habitual residence, gewonlichen Aufenthalt) — для остальных физических лиц (ст. 4(2) Римской конвенции, ст. 18(1) Регламента Рим I, ст. 117(2) закона Швейцарии 1987 г.). Важно обратить внимание на то, что в западноевропейском коллизионном праве для целей определения договорного статута используется именно понятие обычного места пребывания физического лица <1>. Место жительства физического лица, а тем более гражданство физического лица при этом не подлежат учету <2>. Иными словами, даже если физическое лицо находится в определенном месте заведомо ограниченный период времени (например, прибыло в командировку или на временную работу), то этого достаточно для того, чтобы использовать привязку к данному месту для целей определения договорного статута <3>. Таким образом, используемая коллизионная привязка не имеет ничего общего с определением личного закона физического лица. При заключении договоров контрагенты могут ориентироваться на понятное для них место обычного пребывания физического лица, в то время как установление места жительства физического лица могло бы представлять существенные сложности и нарушать разумные ожидания другой стороны договора <4>.

———————————

<1> Вместе с тем обычное место пребывания (gewohnlichen Aufenthalt) следует отличать от простого места пребывания (schlichten Aufenthalt). Для признания места пребывания обычным необходимо, чтобы определенное место на какой-то период времени превратилось в центр жизненных интересов физического лица. Поэтому не будет квалифицироваться в качестве обычного места пребывания нахождение физического лица на выставке в другой стране или на отдыхе в течение непродолжительного отпуска. Подробнее см., например: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche (Art. 1 — 24) / Red. H. Sonnenberger. 5. Aufl. Munchen, 2010. S. 1116.

<2> В ранней практике швейцарских судов использовалось и понятие места жительства физического лица (Wohnsitz), однако в законе Швейцарии 1987 г. был сделан осознанный выбор в пользу использования понятия обычного места пребывания (gewohnlichen Aufenthalt). См.: Patocchi P. Characteristic Performance: a New Myth in the Conflict of Laws? Some Comments on a Recent Concept in the Swiss and European Private International Law of Contract // Etudes de droit international en l’honneur de Pierre Lalive / Eds. Chr. Dominice, P. Lalive. 1993. P. 124.

<3> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 123 — 124. Понятие обычного места пребывания активно используется в конвенциях, подготовленных под эгидой Гаагской конференции по международному частному праву. Данное понятие подробно раскрывается, в частности, в резолюции Совета Европы 1972 г., где подчеркивается, что обычное место пребывания определяется исключительно в соответствии с фактическим критерием нахождения физического лица на определенной территории в течение определенного периода времени; не имеет значения выполнение каких-либо формальных процедур (соблюдения правил регистрации, получения разрешения на проживание и т.п.), а равно не имеет значения намерение физического лица оставаться в определенном месте в течение длительного периода времени (см.: Verhagen H. Agency in Private International Law. The Hague Convention on the Law Applicable to Agency. The Hague; Boston; London, 1995. P. 219 — 220).

<4> Подробнее см.: Grolimund P. Vertrauensanknupfung im Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrecht. Zurich; St. Gallen, 2008. S. 440.

В отношении юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, определяющим является место нахождения основного коммерческого предприятия (principal place of business, Niederlassung), а для остальных юридических лиц — место нахождения основного органа (central administration, Hauptverwaltung). На первый взгляд в Регламенте Рим I зафиксирована иная формулировка, которая во всех случаях предлагает использовать место нахождения основного органа юридического лица. Английский исследователь Тр. Хартли полагает, что в данном случае произошло достаточно существенное изменение правового регулирования. В качестве примера ситуации, когда применение двух указанных понятий будет давать различный практический результат, он приводит заключение договора компанией, головной офис которой находится в Лондоне, а основная коммерческая деятельность ведется на территории Намибии, поскольку единственным активом компании являются права на разработку месторождений полезных ископаемых в этой стране <1>.

———————————

<1> Hartley Tr. International Commercial Litigation: Text, Cases and Materials on Private International Law. Cambridge, 2009. P. 27, 584.

Однако преобладающей является точка зрения, в соответствии с которой понятие основного коммерческого предприятия компании практически идентично понятию места нахождения основного органа юридического лица <1>. Если в приведенном примере на территории Англии находится не только формальное место инкорпорации компании, но и реальное место, откуда ведется управление делами юридического лица, то есть все основания полагать, что основным коммерческим предприятием является именно головной офис в Лондоне. Если же связь с Англией ограничивается тем, что в этой стране компания была формально инкорпорирована и там находится только секретарь, который принимает корреспонденцию, то следует считать, что место нахождения основного органа — это территория Намибии или иное место, откуда реально ведется управление делами компании.

———————————

<1> См.: Hoffmann B. von, Thorn K. A.a.O. S. 444; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. S. 1114.

Необходимо обратить внимание на то, что с точки зрения западноевропейского коллизионного права никакого значения для целей определения договорного статута не имеет место учреждения юридического лица, а равно формальное место нахождения компании, указанное в учредительных документах или реестре компаний <1>. Таким образом, в большинстве случаев местом нахождения офшорной компании для целей определения договорного статута будет считаться место реального ведения коммерческих операций, а не место формальной инкорпорации <2>. Как и в отношении физических лиц, для юридических лиц грубой ошибкой было бы смешивать личный закон юридического лица и место нахождения юридического лица, учитываемое для целей определения договорного статута.

———————————

<1> См.: Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 388; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 125 — 126; Kaye P. The New Private International Law of Contract of the European Community. Implementation of the EEC’s Contractual Obligations Convention in England and Wales under the Contracts (Applicable Law) Act 1990. Aldershot, 1993. P. 184 — 185; Alferez Fr. The Rome I Regulation: Much Ado about Nothing? // The European Legal Forum. 2 — 2008. Section 1. P. 69.

<2> Struycken A. Op. cit. P. 239; Martiny D. The Applicable Law to Contracts in the Absence of Choice (Art. 4 Rome Convention) — Old Problems and New Dilemmas // Estudios Sobre Contratacion International / Dir. A. Caravaca, J. Gonzalez. 2006. P. 15 — 16.

Важной чертой западноевропейского подхода к теории характерного исполнения также является тот факт, что во многих случаях местом нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, будет считаться место нахождения филиала или иного коммерческого предприятия юридического лица, не совпадающее с местом нахождения основного органа юридического лица <1>. В соответствии со ст. 4(2) Римской конвенции место нахождения филиала может применяться в тех случаях, когда исполнение договорных обязательств должно осуществляться через соответствующий филиал. В соответствии с преобладающим подходом речь идет лишь о тех ситуациях, когда исполнение обязательств через соответствующий филиал было прямо предусмотрено условиями договора, поэтому для целей определения договорного статута не имеет значения тот факт, что обязательство фактически исполнялось через филиал, а не головной офис юридического лица <2>.

———————————

<1> В дальнейшем для краткости мы будем говорить о месте нахождения филиала. Однако следует иметь в виду, что в иностранной практике для установления наличия коммерческого предприятия не требуется выполнения каких-либо административных формальностей (прохождения процедуры регистрации или аккредитации, фиксации обособленного учреждения в учредительных документах, утверждения положения о филиале или ином обособленном подразделении и т.п.).

<2> Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. 14th ed. / Gen. ed. L. Collins. Vol. 2. Sweet & Maxwell, 2006. P. 1585; Stone P. EU Private International Law. Harmonization of Laws. Cheltenham, 2006. P. 285.

Хорошей иллюстрацией для данного вывода является английское дело Ennstone Building Products Ltd. v. Stanger Ltd. <1>. Между английским заказчиком и подрядчиком, имеющим головной офис также на территории Англии, был заключен договор на проведение испытаний горных пород, находящихся на территории Шотландии. Договор был заключен через шотландский филиал подрядчика. Основная часть обязательств подрядчика также исполнялась шотландским филиалом, через который шла вся переписка с заказчиком. Тем не менее английский суд посчитал, что место нахождения филиала в данном случае не может использоваться для целей применения теории характерного исполнения, поскольку договор не предусматривал, что обязательства должны исполняться подрядчиком именно через шотландский филиал. По мнению английского суда, место нахождения филиала лишь в том случае будет иметь определяющее значение, если исполнение договора иным способом (не через соответствующий филиал) являлось бы нарушением прямых или подразумеваемых условий договора.

———————————

<1> (2002) EWCA Civ. 916. Подробнее см.: Schacherreiter J. Leading Decisions zum Internationalen Privatrecht. Wien, 2008. S. 101 — 106; Plender R., Wilderspin M. The European Private International Law of Obligations. 3rd ed. London, 2009. P. 192.

Смысл столь жесткого толкования заключается в том, чтобы выполнить общее правило об определении места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, на момент заключения договора. Это возможно лишь в том случае, когда уже в момент заключения договора очевидно, что именно определенный филиал, поименованный в договоре, имеет более тесную связь с договором, нежели головной офис компании. Иное толкование неизбежно приводило бы к тому, что место нахождения стороны может меняться в процессе исполнения договора, что влекло бы крайне нежелательное изменение договорного статута.

В ст. 19(2) Регламента Рим I правила о филиалах были изменены: для применения права места нахождения филиала теперь достаточно того, что договор заключен в связи с деятельностью определенного филиала. Таким образом, с точки зрения новых формулировок Регламента Рим I описанное выше английское дело должно было получить противоположное решение.

Данное изменение основано на предложениях, высказывавшихся ранее в доктрине <1>. Однако данная новелла подвергается серьезной критике. В частности, отмечается, что сложно объяснить, почему простого факта заключения договора через определенный филиал достаточно для применения права места нахождения такого филиала, в то время как заключение договора через независимого представителя — физическое лицо, находящееся на территории другой страны, как правило, не имеет значения для целей определения договорного статута <2>. Кроме того, в Регламенте Рим I никак не решается вопрос о том, месту нахождения какого филиала отдать предпочтение, если заключение договора происходит через один филиал, а его исполнение — через другой филиал <3>.

———————————

<1> Такое предложение высказывалось, в частности, в следующих англоязычных работах: Lasok D., Stone P., Conflict of Laws in European Community. Abingdon, 1987. P. 364; Stone P. Op. cit. P. 290.

<2> Tang Zh. Law Applicable in the Absence of Choice — The New Article 4 of the Rome I Regulation // Modern Law Review. 2008. Vol. 71(5). P. 796.

<3> Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 193 — 194; Alferez Fr. Op. cit. P. 70.

Римская конвенция и Регламент Рим I прямо указывают на то, что место нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, подлежит определению на момент заключения договора <1>. Данное решение проблемы так называемого мобильного конфликта имеет под собой солидное обоснование.

———————————

<1> В Регламенте Рим I это следует из нормы ст. 19(3).

Во-первых, сторонам необходимо иметь представление о наиболее вероятном применимом праве уже с момента заключения договора, чтобы обращаться к нему в случае возникновения проблем на стадии исполнения, изменения или прекращения договора <1>. Во-вторых, следует сводить к минимуму ситуации, когда договорный статут меняется на разных стадиях. Подобное изменение можно оправдать лишь волеизъявлением самих сторон. В этой связи представляются необоснованными предложения отдельных авторов определять применимое право на момент исполнения обязательств <2>. Сомнительной также является точка зрения А. Людерица о том, что при перемещении места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, в страну места нахождения контрагента следует исходить из презумпции изменения договорного статута, поскольку право страны нового места нахождения обеих сторон демонстрирует значительно более тесную связь <3>.

———————————

<1> Как справедливо отмечает Фр. Вишер, «право предназначено не только для разрешения споров в суде, но и для избежания судебных исков» (Vischer Fr. The Antagonism between Legal Security and the Search for Justice in the Field of Contracts. P. 53). Очевидно, что сторонам будет проще мирным образом урегулировать свой спор, если у них будут достаточно четкие представления о существующих правах и обязанностях, которые позволят предугадать наиболее вероятный исход судебного разрешения спора.

<2> Например, Я. Долингер считает, что в случае изменения места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, сразу после заключения договора нет никаких оснований применять право страны первоначального места нахождения (Dolinger J. Evolution of principles for resolving conflicts in the field of contracts and torts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 283. 2000. P. 422). Однако в момент заключения договора стороны ориентировались именно на первоначальное место нахождения. Исключение можно сделать лишь для тех ситуаций, когда обеим сторонам было известно, что в скором времени после заключения договора место нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, изменится, и исходя из этого стороны формулировали условие о месте исполнения обязательств, месте направления корреспонденции и т.п.

<3> Luderitz A. Wechsel der Anknupfung in bestehendem Schuldvertrag // Festschrift fur Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 468 — 469.

В этой связи значительные сложности вызвало толкование содержащегося в Официальном отчете к Римской конвенции утверждения о том, что при определении страны, с которой договор имеет наиболее тесную связь, можно учитывать обстоятельства, произошедшие после заключения договора <1>. Некоторые авторы считают данное утверждение просто ошибочным <2>. Более взвешенным и не противоречащим как положениям Римской конвенции, так и тексту Официального отчета представляется подход, в соответствии с которым последующие факты могут приниматься во внимание лишь в той степени, в какой они свидетельствуют о намерениях сторон на момент заключения договора <3>.

———————————

<1> Официальный отчет к Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагарда (п. 2 комментария к ст. 4).

<2> Lasok D., Stone P. Op. cit. P. 363; Stone P. Op. cit. P. 285; Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 195.

<3> Обращение к последующему поведению сторон в рамках толкования гражданско-правовых договоров является известным способом установления воли сторон, существовавшей на момент заключения договора.

3. История становления теории характерного исполнения

Большинство авторов в качестве своеобразной точки отсчета рассматривают текст так называемой флорентийской Резолюции Института международного права 1908 г., проект которой был подготовлен французским ученым А. Роленом (A. Rolin). В этом документе впервые была реализована идея о том, что для различных видов гражданско-правовых договоров следует использовать различные коллизионные привязки. В резолюции в общем виде отмечалось, что применимое право должно быть определено исходя из «природы договора, отношений между сторонами и места нахождения объекта договорного обязательства». Среди конкретных коллизионных норм предлагалось применять в том числе право места нахождения коммерческого предприятия продавца для договора купли-продажи, право места жительства дарителя для договора дарения, право места осуществления профессиональной деятельности исполнителя для договора оказания услуг. Важная особенность Резолюции 1908 г. заключалась в том, что она распространялась только на сферу действия диспозитивных материально-правовых норм и не затрагивала вопросы, которые в материальном праве какой-либо страны, имеющей объективные связи с договором, регулировались любыми императивными нормами <1>.

———————————

<1> Подробнее о Резолюции Института международного права 1908 г. см.: Makarov A. Die Resolution des «Institut de Droit International» uber das internationale Obligationenrecht von 1908 und deren Einfluss auf die nationalen Kodifikationen des Kollisionsrechts // Festschrift Hans Lewald bei Vollendung des 40. Amtsjahres als ordentlicher Professor im Oktober 1953. Basel, 1953. S. 301 — 303; Vischer Fr, Huber L, Oser D. A.a.O. S. 113 — 114; Vischer Fr. The Concept of the Characteristic Performance Reviewed. P. 500.

Положения Резолюции 1908 г. оказали большое влияние на закон Польши 1926 г. о международном частном праве, который можно назвать первым законодательным проявлением идеи о формулировании коллизионных привязок в зависимости от вида гражданско-правового договора <1>. В дальнейшем аналогичные подходы были реализованы в законе Чехословакии 1948 г. о международном частном праве <2>.

———————————

<1> Makarov A. A.a.O. S. 304 — 305; Schultsz J. Fixity and Flexibility in the Objective Choice of Law Rules Regarding Contracts // Perspektiven des Internationalen Privatrechts nach dem Ende der Spaltung Europas. Tagung am 3 und 4. April 1992 in Osnabruck. Hrsg. Dr. Chr. von Bar. Koln, 1993. P. 101 — 102.

<2> Makarov A. A.a.O. S. 305.

Указанные правотворческие работы послужили толчком к активной научной разработке вопроса. Уже в 1925 г. появляется работа швейцарского автора Хомбергера (Homberger), в которой формулируется идея о наличии в каждом договоре характерного обязательства, с элементами которого должно быть связано коллизионное регулирование. При этом в данной работе за основу предлагается брать место фактического исполнения характерного обязательства, а не место нахождения коммерческого предприятия стороны, осуществляющей исполнение характерного обязательства <1>. В 1929 г. была опубликована работа венгерского автора И. Саси (I. Szaszy), в которой также использовалась идея обозначения в каждом договоре одного обязательства, с которым в дальнейшем следует увязывать формулирование коллизионных норм для отдельных разновидностей гражданско-правовых договоров <2>.

———————————

<1> Homberger. Die obligatorischen Vertrage im Internationalen Privatrecht nach der Praxis des Schweizerischen Bundesgerichts. Bern, 1925. Цит. по: Gunst D. A.a.O. S. 58.

<2> Gunst D. A.a.O. S. 58.

Таким образом, к моменту опубликования известных работ швейцарского ученого А. Шнитцера, с именем которого обычно связывается разработка теории характерного исполнения, ключевые идеи этой теории уже были высказаны в различных работах его предшественников. Заслуга А. Шнитцера заключается в том, что он систематизировал идеи, связанные с выделением характерных обязательств, для различных видов гражданско-правовых договоров и предложил единое теоретическое обоснование для новой концепции. Впервые это было сделано А. Шнитцером в работе 1938 г. в отношении договоров в сфере торговли <1>. Во втором издании своего учебника по международному частному праву, опубликованном в 1944 г., он предложил уже законченную концепцию, охватывающую большинство известных видов гражданско-правовых договоров <2>.

———————————

<1> Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Handels-, Wechsel- und Checkrechts. Basel, 1938.

<2> Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts. 2. Aufl. Bd. II. Basel, 1944.

Как указывалось выше, теория характерного исполнения получила дальнейшее развитие и приобрела современный вид в многочисленных работах другого известного швейцарского ученого — Фр. Вишера.

Новая теория быстро получила признание в практике Верховного суда Швейцарии: впервые она была в полноценном виде применена уже в решении от 27 февраля 1945 г. <1>. Характерно, что вплоть до начала 50-х годов швейцарская судебная практика колебалась в вопросе о том, применять ли право страны по месту фактического исполнения характерного обязательства либо право страны, где находится коммерческое предприятие или место пребывания стороны, осуществляющей характерное исполнение. Окончательно позиция Верховного суда Швейцарии определилась с вынесением в 1952 г. решения по делу Chevalley v. Genimportex <2>.

———————————

<1> Schw. Jb. Int. R. 5:1948 (1949) 112. См.: Schnitzer A. Die Zuordnung der Vertrage im internationalen Privatrecht. S. 23.

<2> См.: Gunst D. A.a.O. S. 85.

В Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, за основу была взята привязка к месту нахождения коммерческого предприятия продавца, что полностью соответствовало теории характерного исполнения и существенно способствовало ее дальнейшему распространению <1>.

———————————

<1> Вместе с тем в ст. 3(2) Гаагской конвенции 1955 г. было включено важное исключение, согласно которому в случае получения продавцом заказа на поставку товара в стране по месту нахождения покупателя подлежало применению право страны места нахождения покупателя. Ссылаясь на данную норму, Я. Долингер делает вывод о том, что в действительности в основе Гаагской конвенции 1955 г. лежит не теория характерного исполнения, а архаичная привязка к месту заключения договора, поскольку применимое право в конечном итоге зависит от места размещения заказа (Dolinger J. Op. cit. P. 427 — 428). С данным замечанием вряд ли можно согласиться. В целом соглашаясь с сомнительностью обоснованности описанного исключения, следует подчеркнуть, что в случае получения заказа покупателя в третьей стране в соответствии с положениями Гаагской конвенции 1955 г. подлежит применению право места нахождения коммерческого предприятия продавца, а не место размещения заказа, что подчеркивает преобладающее значение именно теории характерного исполнения.

Теория характерного исполнения постепенно получила отражение в практике судов некоторых других западноевропейских стран (прежде всего в Голландии), но вплоть до конца 70-х годов она не получила законодательного закрепления ни в одной стране ЕЭС <1>.

———————————

<1> Любопытный факт заключается в том, что теория характерного исполнения на уровне национальных законодательств гораздо раньше была закреплена в странах социалистического блока. Помимо упомянутых выше законодательных актов она нашла отражение в законе Польши 1965 г., законе Чехословакии 1963 г., законе Венгрии 1980 г. Подробнее см.: Schultsz J. Fixity and Flexibility in the Objective Choice of Law Rules Regarding Contracts // Perspektiven des Internationalen Privatrechts nach dem Ende der Spaltung Europas. Tagung am 3 und 4. April 1992 in Osnabruck. Hrsg. Dr. Chr. von Bar. Koln, 1993. P. 101 — 107.

Однако привлекательность новой концепции была настолько велика, что она была положена в основу Римской конвенции, несмотря на то обстоятельство, что эта концепция к тому моменту не получила законодательного закрепления ни в одной из стран — участниц Римской конвенции. В результате успешного вступления в силу Римской конвенции во всех странах ЕС теория характерного исполнения стала доминирующим подходом к коллизионному регулированию договорных обязательств в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права.

4. Механизм действия Римской конвенции и Регламента Рим I

Механизм ст. 4 Римской конвенции основан на сложном сочетании теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи. Важно подчеркнуть, что сами авторы теории характерного исполнения признавали целесообразность ее формулирования в виде гибкой коллизионной нормы <1>. Кроме того, к моменту принятия Римской конвенции практически во всех западноевропейских странах ключевую роль играл гибкий подход, основанный на попытках определения гипотетической воли сторон и наиболее тесной связи договора с определенной правовой системой. В связи с этим переход к использованию построенных на основе теории характерного исполнения жестких коллизионных норм выглядел заведомо неприемлемым <2>.

———————————

<1> Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts. S. 640; Vischer Fr. Methodologische Fragen bei der objektiven Anknupfung im Internationalen Vertragsrecht. S. 60 — 68.

<2> В Официальном отчете к Римской конвенции указывается на то, что из девяти первоначальных стран — участниц Римской конвенции на национальном уровне жесткие коллизионные нормы для регулирования договорных обязательств применялись только в Италии (п. 1 комментария к ст. 4).

Поэтому в ст. 4 Римской конвенции разработчики попытались найти компромисс между гибким по своей природе принципом наиболее тесной связи и жесткой коллизионной нормой, основанной на применении теории характерного исполнения. В связи с этим английский автор А. Даймонд отмечает, что «Римская конвенция — это попытка удовлетворить сторонников обоих подходов, но, как и любой компромисс, она рискует не удовлетворить никого» <1>.

———————————

<1> Diamond A. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 199. 1986-IV. P. 273.

Статья 4 Римской конвенции состояла из трех основных компонентов, соотношение которых между собой вызывало существенные сложности. Статья 4(1) фиксировала общее правило о применении к договору права страны, с которой он наиболее тесно связан. Статья 4(2) предусматривала, что при условии соблюдения положений ст. 4(5) презюмируется, что договор наиболее тесно связан с государством, где находится сторона, осуществляющая характерное исполнение. В ст. 4(5) устанавливалась корректирующая оговорка, в соответствии с которой презумпция применения теории характерного исполнения не действовала, если из совокупности обстоятельств дела следовало, что договор более тесно связан с другой страной <1>.

———————————

<1> Статьи 4(3) и 4(4) устанавливали специальные презумпции для договоров по поводу недвижимого имущества и договоров перевозки грузов, к которым также применялась корректирующая оговорка.

Анализируя данную структуру ст. 4 Римской конвенции, некоторые авторы высказывали точку зрения, в соответствии с которой она предусматривает три этапа определения применимого права. В соответствии с таким подходом на первом этапе суд пытается определить наиболее тесную связь договора с определенным правопорядком без обращения к каким-либо жестким коллизионным привязкам. Если это представляется затруднительным, то на втором этапе суд обращается к теории характерного исполнения. На последнем, третьем, этапе суд должен проверить, не существует ли страны, с которой договор демонстрирует более тесную связь в сравнении с результатом, получившимся при применении теории характерного исполнения.

Получается своеобразный круговой алгоритм: определение применимого права заканчивается там же, где начинается, — на поиске страны, имеющей наиболее тесную связь с договором <1>. Фр. Юнгер в этой связи образно говорит о «змее, кусающей себя за собственный хвост, и завершении трехступенчатого анализа в той точке, с которой он начался» <2>.

———————————

<1> Morse C. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Yearbook of European Law. 1982. Vol. 2. P. 129 — 130; Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Applicable Law in the Absence of Choice by the Parties // Journal of Private International Law. 2005. Vol. 1. N 2. P. 129 — 130.

<2> Juenger Fr. Parteiautonomie und objektive Anknupfung im internationalen Vertragsrecht: Eine Kritik aus amerikanischer Sicht // Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. 1982. Bd. 46. S. 79.

При подобной трактовке естественным образом возникает вопрос о том, зачем проходить столь сложный путь и почему нельзя ограничиться одним этапом определения страны, имеющей наиболее тесную связь с договором. К этому выводу логично приходят сторонники трехстадийного определения договорного статута: «Представляется, что в любой ситуации суд должен проанализировать дело с помощью теста наиболее тесной связи и в конечном итоге принять его результат, каким бы ни был результат действия теста характерного исполнения. Тест наиболее тесной связи играет определяющую роль (is the final arbiter): судья может сколь угодно долго играть с тестом характерного исполнения, но в конечном итоге он может следовать ему только в той степени, в которой это разрешает тест наиболее тесной связи» <1>.

———————————

<1> Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention. P. 285.

Помимо своей нелогичности данный подход имеет следствием неоправданное уменьшение значения теории характерного исполнения, которая оказывается «задавленной» принципом наиболее тесной связи <1>. Это ярко проявилось в ранней английской практике применения положений Римской конвенции. Так, при разрешении одного из дел лорд Хобхаус (Lord Hobhouse) прямо указал, что презумпция характерного исполнения не применяется, «если суд приходит к выводу, что она не уместна для обстоятельств конкретного дела. С формальной точки зрения это делает данную презумпцию очень слабой» <2>. Нельзя считать случайным, что рассматриваемый подход сложился именно в английской судебной практике и доктрине, где до вступления в силу Римской конвенции применялся гибкий критерий наиболее тесной связи, причем суды всячески уклонялись от формулирования каких-либо более четких презумпций.

———————————

<1> Один из ведущих английских коллизионистов П. Норт прямо указывает на то, что предусмотренные ст. 4 Римской конвенции презумпции (прежде всего презумпция применения теории характерного исполнения) «не будут существенно влиять на определение права, применимого в конкретном деле» (North P. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (1980): its History and Main Features // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. by P. North. Amsterdam; New York; Oxford, 1982. P. 22).

<2> Credit Lyonnais v. New Hampshire Insurance Company (1997). Цит. по: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 174.

Справедливости ради необходимо отметить, что в последующем английская судебная практика стала придавать больший вес теории характерного исполнения. Так, в решении по делу Samscrete Egypt Engineers and Contractors SAE v. Land Rover Exports Ltd. <1> английским судом был сделан вывод о том, что во всех случаях следует определить результат применения теории характерного исполнения, отклонение от этого результата возможно на основе последующего изучения совокупности всех обстоятельств дела, причем бремя доказывания того, что договор имеет более тесную связь с другим государством, лежит на той стороне, которая не удовлетворена результатами применения теории характерного исполнения.

———————————

<1> (2001) EWCA Civ. 2019. См.: Chitty on Contracts. P. 2024 — 2025.

Описанный трехступенчатый подход вряд ли можно признать корректным, поскольку он лишает практического смысла применение теории характерного исполнения и неоправданно усложняет процесс определения договорного статута. Правильным представляется другой подход, в соответствии с которым следует выделять два этапа определения применимого права.

На первом этапе суд непосредственно обращается к ст. 4(2) Римской конвенции и теории характерного исполнения. На втором этапе суд с помощью корректирующей оговорки ст. 4(5) Римской конвенции проверяет, не существует ли страны, демонстрирующей более тесную связь с договором. Таким образом, если в договоре можно установить характерное обязательство, то суд вообще не обращается к положению ст. 4(1) Римской конвенции <1>. Последняя норма получает практическое значение в ситуации, когда в договоре невозможно определить, какая сторона осуществляет характерное исполнение: в этой ситуации в соответствии со ст. 4(1) Римской конвенции суд должен применить право страны, имеющей наиболее тесную связь с договором <2>.

———————————

<1> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 133; von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 441; Stone P. Op. cit. P. 283; Wagner R. Der Grundsatz der Rechtswahl und das mangels Rechtswahl anwendbare Recht (Rom I Verordung) // IPRax. 2008. Heft 5. S. 381.

<2> На использование ст. 4(1) в данной ситуации обращается внимание в Официальном отчете к Римской конвенции (п. 7 комментария к ст. 4). С учетом этого нельзя согласиться с выводом Р.М. Ходыкина о том, что положения ст. 4(1) Римской конвенции и п. 1 ст. 1211 ГК РФ имеют значение лишь общих правовых принципов и никогда не применяются непосредственно (см.: Ходыкин Р.М. Регулирование договорных обязательств в аспекте международного частного права в свете принятия третьей части ГК РФ // Научные труды: В 3 т. / Российская академия юридических наук. М., 2003. Вып. 3. Т. 1. С. 927).

В рамках данного подхода именно теория характерного исполнения получает заслуженное место общего правила, отход от которого путем применения корректирующей оговорки приобретает характер исключения. В данном случае появляется опасность ухода в другую крайность, когда результат теории характерного исполнения почти невозможно поставить под сомнение. Проиллюстрировать данную проблему можно на примере дела Societe Nouvelle des Papeteries de l’Aa v. BV Machinenfabriek BOA, рассмотренного Верховным судом Нидерландов. Французский покупатель через французского агента голландского поставщика заключил договор купли-продажи оборудования. Переговоры проходили во Франции, цена была выражена во французских франках, договор был подписан во Франции. Поставщик доставил и смонтировал оборудование в месте нахождения покупателя во Франции. Голландский суд, разрешавший спор, посчитал, что отсутствуют основания для опровержения презумпции в пользу теории характерного исполнения и применил голландское право как право места нахождения продавца, проигнорировав многочисленные связи договора с французским правом. При этом Верховный суд Нидерландов сделал следующий вывод общего характера: «…формулировка и структура ст. 4, а также единообразие применения права, на которое нацелена Конвенция, означают, что исключение к основному правилу пункта 2 должно применяться ограничительно в том смысле, что можно отойти от основного правила только тогда, когда по обстоятельствам конкретного дела будет сделан вывод о том, что место ведения коммерческой деятельности стороны, осуществляющей характерное исполнение, не имеет реального значения (ценности) в качестве коллизионной привязки» <1>.

———————————

<1> Решение Верховного суда Нидерландов от 25 сентября 1992 г. Netherlands International Law Review. 1995. P. 259. См.: Schacherreiter J. A.a.O. S. 112 — 113; Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 175; Verhagen H. Op. cit. P. 423 — 424.

Очевидно, что подход, использованный Верховным судом Нидерландов, на практике делает почти невозможным применение корректирующей оговорки: сложно представить себе ситуацию, когда место нахождения коммерческого предприятия или обычное место пребывания стороны, осуществляющей характерное исполнение, вообще не имеет никакого значения с точки зрения коллизионного анализа <1>.

———————————

<1> Tang Zh. Op. cit. P. 798.

Вопрос о соотношении теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи в ст. 4 Римской конвенции был затронут в первом деле о толковании положений Римской конвенции, поступившем на рассмотрение Европейского суда <1>. Заявитель, позиция которого была поддержана Европейской комиссией, настаивал на подходе к ст. 4 Римской конвенции, изложенном Верховным судом Нидерландов. Однако Европейский суд в осторожных выражениях не согласился с таким крайним подходом, хотя и не высказался в пользу противоположной трактовки. Европейский суд не посчитал необходимым формулировать четкую правовую позицию по рассматриваемому вопросу.

———————————

<1> Решение Европейского суда от 6 октября 2009 г. по делу C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC(ICF) von Balkenende Oosthuizen BV. Компетенция Европейского суда была распространена на вопросы толкования положений Римской конвенции только в 2004 г. после ратификации Бельгией дополнительного Протокола 1988 г. к Римской конвенции.

Таким образом, не вполне четкие положения ст. 4 Римской конвенции привели к появлению двух диаметрально противоположных подходов к соотношению теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи, что не замедлило отразиться на судебной практике различных стран — участниц Римской конвенции.

Об опасности различного толкования говорилось еще до момента вступления Римской конвенции в силу. Так, голландский ученый Дж. д’Оливейра уже в 1977 г. указывал на то, что предложенные формулировки допускают противоположное толкование: «Очевидно, существуют две концепции понимания ст. 4: согласно первой п. 2 играет главную роль, а пункты 1 и 3 (пункт 3 проекта впоследствии стал пунктом 5 итогового текста Конвенции. — А.А.) просто представляют собой привлекательную оболочку, имеющую небольшое практическое значение; другой подход будет рассматривать пункты 1 и 3 в качестве щелкунчика, раскалывающего концепцию характерного исполнения (as a nutcracker crushing the doctrine of characteristic performance). Мы должны подождать и посмотреть, как в таких условиях суды в договаривающихся странах смогут использовать ст. 4 в качестве основы для единообразного подхода к определению привязок договоров. Высокая степень скептицизма на этот счет кажется обоснованной» <1>.

———————————

<1> d’Oliveira J. Op. cit. P. 330.

Отсутствие единообразного подхода к определению соотношения теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи заставило Европейскую комиссию поставить вопрос о реформировании описанных положений Римской конвенции. В качестве вектора предлагаемых изменений в Рабочем документе (Green Paper) Европейской комиссии была отмечена необходимость усиления презумпции характерного исполнения. Данное предложение нашло поддержку большинства респондентов <1>.

———————————

<1> См., в частности, комментарий немецкого Института зарубежного и международного частного права им. Макса Планка, а также предложения Европейской группы по международному частному праву (European Group for Private International Law): Third consolidated version of a proposal to amend Articles 1, 3, 4, 5, 6 and 7, 9, 10bis, 12 and 13 of the Rome Convention of 19 June 1980 on the law applicable to contractual obligations, and Article 15 of Regulation 44/2001/EC (BrusselsI) (http://www/drt.ucl.ac.be/gedip/documents/gedip-documents-19vce.html).

В проекте Регламента Рим I Европейская комиссия достаточно неожиданно поставила вопрос о коренном изменении подхода, отраженного в ст. 4 Римской конвенции <1>. Было предложено вообще исключить как положение ст. 4(1), так и корректирующую оговорку ст. 4(5) Римской конвенции. В соответствии со ст. 4(2) проекта Регламента Рим I принцип наиболее тесной связи подлежал применению исключительно в ситуации, когда специфика договора вообще не позволяет определить, исполнение обязательства какой стороны является характерным для соответствующего договора. Данное предложение фактически означало превращение теории характерного исполнения в жесткую коллизионную норму, результат применения которой не подлежал корректировке. Свое решение составители проекта Регламента Рим I объяснили следующим образом: «Правило Конвенции, в соответствии с которым применимым правом является право по месту нахождения стороны, исполняющей характеризующие договор обязанности, сохранено, однако предлагаемые изменения направлены на усиление правовой определенности путем превращения обычных презумпций в фиксированные правила, а также с помощью устранения корректирующей оговорки. Поскольку краеугольным камнем документа является автономия воли, нормы, применимые в отсутствие выбора (применимого права самими сторонами. — А.А.), следует сформулировать настолько точно и предсказуемо, насколько это возможно, чтобы стороны могли решить, требуется им или нет осуществлять свой выбор (применимого права. — А.А.)» <2>.



Страницы: 1 | 2 | Весь текст




sitemap
sitemap